查看详情>> 用人单位的原因导致劳动者无法退休，需承担哪些责任？ （本文由劳动法钟永棣老师原创） 【基本案情】 张某，男，1952年5月出生，1985年4月入职某用人单位。2012年5月，该单位以张某达到法定退休年龄为由终止双方劳动关系。张某并非原固定工身份，在职期间该单位从未为张某参加社会保险。 2012年下半年，张某到相关部门主张权利，要求该单位补缴社会保险，但未果。经查，当地省人社厅规定“如达到法定退休年龄之前没有参加养老保险，那么超过法定退休年龄后则不允许参加养老保险”。 2013年1月，张某申请劳动仲裁，要求该单位赔偿退休金损失；劳动仲裁委员会以张某超过法定退休年龄且该案不属于受理范围为由作出不予受理通知书。随后，张某起诉至法院。 【分析建议】 劳律通顾问钟永棣认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇的，劳动者可以要求用人单位赔偿其损失。 举证责任方面，理应由劳动者提供证据证明“用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇”。但现实中，劳动行政部门或社保经办机构未必会出具相关证明材料给劳动者，因此，在非因个人原因无法举证的情况下，劳动者可以申请人民法院依职权调查收集证据。 退休金损失如何衡量，理论上有不同的做法：1）人民法院发函征询劳动行政部门的意见，假设劳动者在职期间用人单位为其依法参保，劳动者每月应得的退休金有多少，以此为基数乘以一定的年限；2）以达到法定退休年龄时当地最低工资标准作为基数乘以一定的年限；3）以达到法定退休年龄时当地最低退休金标准作为基数乘以一定的年限；4）人民法院行使自由裁量权认为合理的数额作为基数乘以一定的年限。另外，“一定的年限”，理论上也有不同的做法：1）从达到法定退休年龄之次月起计至75岁；2）计至80岁；3）计至当地人均寿命年限。 参加社会保险，系劳动关系双方当事人的法定义务！我们建议，用人单位与劳动者均应依法参加社会保险！ 【法院观点】 一审法院认为，在原被告双方劳动关系存续期间，被告作为用人单位，未依法为原告办理社会保险，没有履行法定义务，应当承担相应法律责任。XX省人社厅《关于达到法定退休年龄以上的职工参加社会保险问题的复函》第二条规定，如达到法定退休年龄之前没有参加养老保险，那么超过法定退休年龄后则不允许参加养老保险。据此规定，被告不能为原告补办养老保险，原告要求被告赔偿因未依法为原告办理养老保险手续导致原告无法享受社会保险待遇损失的诉求应予支持。损失的计算标准可以按照本判决生效之日XX省最低工资标准计算自退休之日始至年满75周岁止…… 该单位不服一审判决结果，诉至二审法院；2014年12月，二审法院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。 ——改编于安徽省某市中级人民法院2014年某终审判决书。

查看详情>> 维权不当，被无条件解雇！ （本文由劳动法钟永棣老师原创） 【案情】 李某在2009年8月入职某公司，双方于2012年4月签订无固定期限劳动合同，工作岗位为牵引车司机。 该公司的《员工手册》规定：“员工必须切实执行直属上司合理指派的任务，若有疑问应立即表明。如对指派任务有不同意见的，应先执行后申诉……。”李某在签订劳动合同时已收到该份《员工手册》，并签名表示“已详细阅读及清楚明白……本手册的全部内容，并愿意严格遵守”。 2013年12月某日公司安排李某执行运输任务，李某即时要求公司增加工资，否则不执行工作任务；公司表示增加工资事宜可稍后协商，现在应先完成工作任务，否则影响到公司的经营运作。当日公司多次催告李某，但李某仍然坚持如果公司不立即承诺增加工资就不执行工作任务，致使公司其他工种配套工作无法开展，最终公司不得不外聘其他公司协助完成工作任务。当日下班前，公司以李某拒不服从安排，消极怠工为由解除了双方劳动合同。 随后李某申请劳动仲裁。劳动仲裁委认定公司违法解除，裁决公司支付李某违法解除劳动合同的赔偿金。公司不服，向原审法院提起诉讼。 诉讼期间，李某辩称，本人的付出应当得到相应的回报，本人的工资在行业相对偏低。如果不采取这样的方式，公司就没有加工资的压力，这是因为双方的地位不平等，导致本人被迫采取这样的做法，所以让公司给本人涨一点工资是合理的。 一审法院和二审法院均认定李某“严重失职”，公司解除劳动合同合理合法且无需支付经济补偿或赔偿金。 ——上述案例由劳律通顾问钟永棣根据真实判决书整理。 【分析】 劳动法钟永棣老师，《劳动合同法》第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”显然，在劳动关系存续期间，劳动者履行用人单位安排的职责范围内的工作任务是其一项基本义务，本案中李某违反了此义务。 在劳动关系存续期间，用人单位负有依法依约支付工资报酬的义务，而要求用人单位合理加薪、支付加班费等是劳动者的合法权利，但劳动者应通过合法途径提出，而不应该以拒绝执行工作任务的方式向用人单位施加压力，否则用人单位正常的经营秩序将无法保障。如双方发生劳资纠纷的，亦应通过协商、调解、仲裁、诉讼等合法方式解决。本案中，李某以工作责任作为协商条件，多次拒绝执行正常的工作任务，严重影响了公司的经营管理，主观上具有故意性质，公司解除劳动合同并无不当。 不过，法院对李某的行为定性为严重失职，不够严谨！严重失职在主观上应该是非故意的心态，而本案中，李某拒绝执行工作任务应该是主观故意心态。故意违纪违规，性质非常恶劣，理应定性为严重违反公司规章制度！ 【建议】 在制度方面，把《员工手册》条款中的“直属上司”改为“直属上司或公司领导”，操作时将更加灵活；另外增加条款“拒不服从管理或拒不执行工作任务的，视为严重违反公司规章制度”。在操作方面，用人单位需保留证据证明其实施的管理行为或安排的工作任务是合理正当的，且告知及催告过劳动者；证据形式通常是书证、证人证言、电文数据、视听资料。

查看详情>> 违规生育能否获取产假待遇 （本文由劳动法钟永棣老师原创） 企业咨询： 女职工违反计划生育政策，能否享受产假及产假工资待遇？ 专家回复： 此问题，我们将结合下面两份裁决文书进行分析。 深圳市（2014）深中法劳终字第2501号民事判决书（节选） 本院认为，曹某未能提交有效证据证实其生育一子符合计划生育条件，故不能享有产假工资待遇，故曹某提出H技术公司支付2013年6月1日至2013年9月6日期间产假工资的上诉请求，依据不足，本院不予支持。 曹某、H技术公司双方均认可2013年9月6日假期结束后曹某并未回到H技术公司工作。H技术公司未提出解除双方劳动关系。曹某自行提出因H技术公司未支付产假期间工资解除双方劳动关系。曹某未能提交有效证据证实其生育一子符合计划生育条件，故曹某可休产假，但不能享有产假工资待遇，H技术公司不存在违法扣除曹某产假工资的情形，且H技术公司并未提出解除与曹某的劳动关系，故H技术公司无须支付曹某违法解除劳动关系赔偿金。曹某提出H技术公司支付违法解除劳动关系赔偿金的上诉请求，依据不足，本院不予支持。 二〇一四年五月二十六日 深圳市（2015）深中法劳初字第124号民事裁定书（节选） 申请人:W科技公司 被申请人:熊某。 申请人W科技公司于2015年1月29日向本院提出申请，请求撤销深圳市龙华新区劳动人事争议仲裁委员会于2015年1月13日作出的深华劳人仲（观澜）案（2014）2500号仲裁裁决。本院受理后，依法组成合议庭对上述仲裁裁决进行了审查，现已审查终结。 申请人W科技公司称：我公司已按劳动法相关规定及《计划生育法》《女职工劳动保护规定》给予申请人产假假期，申请人上班后，公司并给予每天一小时的哺乳时间。因申请人属于违法超生，如再支付申请人产假工资，岂不是纵容了申请人的违法行为，而且相关法律法规亦没有规定违法超生企业要支付产假工资。因此，根据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定，向贵院提起诉讼，请求贵院判如所请。 被申请人熊某答辩：我是经过公司批准休产假，应该享受产假工资。仲裁裁决是正确的。 本院经审查认为：对于女职工休产假的情况问题，相关的法律法规并没有对女职工超生的情况是否可以正常休产假作出排除的法定情形，且本案中，熊某申请休产假，W科技公司是在清楚熊某属于超生的情况下批准给予休产假的，因此，在法律没有明确规范女职工超生属于禁止休产假的法定情形下，应视为熊某享有产假待遇，W科技公司应发放熊某休产假期间的工资。仲裁裁决没有违反法律禁止性规定，合法有效。 综上，申请人W科技公司的申请撤销仲裁裁决的理由，不属于《劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的应当撤销仲裁裁决的情形，其申请撤销仲裁裁决理由不成立。该仲裁裁决程序合法、法律适用正确。依照《劳动争议调解仲裁法》第四十九条，《民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项，《诉讼费用交纳办法》第十四条第（五）项、第三十八条第四款的规定，裁定如下： 驳回申请人W科技公司的申请。 本案申请费人民币400元，由申请人W科技公司负担。 本裁定为终审裁定。 二〇一五年四月十三日 劳动法钟永棣老师认为： 一、产假是法定假期，与是否合法合规生育无关。 《女职工劳动保护特别规定》第七条规定：“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。”不难看出，女职工流产或生育后享受产假，是其法定的假期；另外，其他的劳动法律法规，也没有将合法生育作为享受产假与否的判断标准。只要存在生育的事实就应当享受产假，其立法目的是保障女职工恢复身体健康及初生婴儿的健康生长。 既然产假是女职工生育期间的法定权利，那么准确地说，女职工只要提交必备、真实、合法的资料给单位，告知单位何时休产假即可，根本不存在单位批准与否的问题。假设需要单位批准女职工才能享受产假，那么单位不批准的意味着女职工无权享受产假，期间不上班的将构成旷工，此举显然不合理，在司法实践中亦站不住脚。产假不同于其他假期，其他假期何时享受极可能需要考虑劳资双方的具体情况，产假是女职工生育后的假期（亦可在产前15天开始享受），只能在生育期间享受，不能推后享受，更无需考虑单位的具体情况。单位对产假的批准，表述为是对女职工告知享受产假一事的确认与反馈更为恰当。 二、违法违规生育的，无权享受产假待遇。 《女职工劳动保护特别规定》第五条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”第八条规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。”同样不难看出，产假待遇（生育津贴与生育医疗费用）也是女职工的法定待遇，与其是否合法生育无关。 但我们不要忘记国内历年来的实际做法——只有符合计划生育政策的女职工，才能享受劳动社保部门的生育津贴和生育医疗报销费用，违法违规生育的一概不得享受。相信这是全国各地统一的做法！生育津贴与产假工资，虽然法律上的含义不绝对相同，但在现实生活中其含义是一样的，都是女职工产假期间的收入待遇，而且两者只能选其一，不能重复获得（当然，生育津贴低于原工资标准的，原则上单位需补足）。假设，女职工违法违规生育，在无法享受生育津贴的情况下，单位却需要支付其产假工资，那么单位缴纳生育保险的目的何在，意义何在？《女职工劳动保护特别规定》第八条很明显地告诉我们，单位缴纳生育保险的目的就是让单位合法地转化用工成本和法律风险。单位缴纳了生育保险，相关待遇由社保部门负责；单位没有缴纳的，由单位负责。既然违法违规生育女职工无权享受社保待遇，那么，也应无权向单位主张违法违规生育的产假工资。 其实，历年来的实际做法是具有法律依据的。《劳动部工资局复女职工非婚生育时是否享受劳保待遇问题》（[1965]中劳薪便字381号）规定：“女职工非婚生育时，不能按照劳动保险条例的规定享受生育待遇。其需要休养的时间不应发给工资。对于生活有困难的，可以由企业行政方面酌情给予补助。”也许是这份文件年份已久，被法官们忘记了，所以多年来极少判决书引用此文件。 建议，用人单位应事先在规章制度和劳动合同中明确：违法违规生育的，三期期间的休假一律按无薪事假处理。在具体个案管理中，应在相关书面通知单、审批单上注明按无薪事假处理。

查看详情>> 违反廉洁自律原则构成严重违纪 （本文由劳动法钟永棣老师原创） 【案情事实】 周某于2007年11月19日入职A公司，任物料管理人员，离职前任助理采购经理。任职助理采购经理期间，周某引荐李某作为A公司的运输商。2012年6月，A公司以严重违反公司规章制度为由解雇了周某。随后，周某申请劳动仲裁，继而诉至一审、二审、再审法院。 仲裁与诉讼期间，A公司提供的证据“周某的电子邮件”显示，周某在发给相关领导的邮件中承认A公司的运输商李某是通过其向A公司引荐的，而且李某是其丈夫的舅舅。而周某在引荐时及引荐后并未向A公司的人力资源部或法律部报告此事。A公司提供的《送货单》及《银行进帐单》显示，李某参与了A公司的废品销售。A公司提供的《确认书》显示，入职时周某签署了《行为规范声明》，确认已阅读A公司的行为规范和利益冲突政策，并自该日起遵守行为规范及利益冲突政策。该声明规定，雇员要以A公司的最大利益，而不是个人利益或潜在个人利益为宗旨；负责挑选供应商、合同谈判和签订的员工，不得与那些由和该员工关系密切的家庭成员和个人所控制和影响的商业组织有任何的商业交易；违反行为规范或公司政策会导致纪律处分，甚至解聘。 本案在仲裁、一审、二审、再审阶段，周某均败诉。 备注：本案例改编于（2014）粤高法民申字第8X9号民事裁定书。 【分析建议】 劳动法钟永棣老师认为，劳动者廉洁自律是对雇主忠诚的具体体现，是劳动者应有的基本职业操守。从公平合理角度出发，劳动者利用职务便利损害雇主利益或实施可能损害雇主利益的行为，足以构成严重违纪违规，用人单位可以无条件解除劳动合同。因此，本案周某败诉是正常的。不过，实务中，A公司的制度条款修改如下，将更严谨：“负责挑选供应商、合同谈判和签订的员工，不得与那些由和该员工关系密切的家庭成员和个人所控制和影响的商业组织有任何的商业交易；否则视为严重违反公司规章制度。员工向公司推荐供应商、合作商，应书面明确本人与供应商、合作商是否存在法律关系、利益关系或其他社会关系，否则视为故意隐瞒且构成严重违反公司规章制度。”

查看详情>> 此类劳动合同员工提出终止，需要支付经济补偿吗？ （本文由劳动法钟永棣老师原创） 企业咨询： 2014年春节后，我公司与员工小王签订了“以完成一定工作任务为期限”的劳动合同。2015年6月初该工作任务完成，公司告知小王希望其继续留下来，公司将安排新的工作给他；但小王提出“劳动合同到期了，本人要离职”。在办理离职交接手续期间，小王要求公司支付经济补偿。问，小王的主张是否成立？ 劳动法钟永棣老师答复： 《劳动合同法实施条例》第二十二条规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。此条款并没有区分劳动合同到期后，由哪方提出终止；意味着劳动合同到期后不管哪方提出终止，用人单位都应支付经济补偿。 现实中，可能有不少的人力资源管理者和法律工作者潜意识地认为，此类劳动合同与固定期限劳动合同一样，到期时用人单位愿意续签而劳动者不续签的，用人单位无需支付经济补偿。我们再次强调，以“完成一定工作任务”为期限的劳动合同因任务完成而终止的，不管哪方提出终止，用人单位均需支付经济补偿。 附：某判决书相关观点 本院认为，原告与被告A公司先后建立两次劳动关系。第一次劳动关系建立时，双方签订了以“完成中国石油六建四川石化项目工厂化钢结构工程完成时即终止”为期限的书面劳动合同；第二次劳动关系建立时，双方签订了以“完成新建铁路成都至绵阳至乐山客运专线完工时终止”为期限的书面劳动合同。 根据双方签订的第一份劳动合同，原被告之间的第一次劳动合同于“中国石油六建四川石化项目工厂化钢结构工程”完成时终止，即双方劳动关系已于2012年3月14日终止。原告于2013年9月12日提起劳动仲裁申请，其主张第一次劳动合同期间（2010年6月1日至2012年3月14日）经济补偿金的请求已过一年时效，故本院不予支持。 根据双方签订的第二份劳动合同，原被告之间的第二次劳动合同于“新建铁路成都至绵阳至乐山客运专线”完工时终止，即双方劳动关系于2013年3月26日终止。以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，故对原告主张第二次劳动合同期间（2012年12月7日至2013年3月26日）经济补偿金的请求，本院予以支持。

查看详情>> 员工偷喝一瓶啤酒是否构成严重违纪违规 （本文由劳动法钟永棣老师原创） 【专家提醒】 劳动法钟永棣老师认为，严重违反规章制度（或称严重违纪违规）中的“严重”如何理解与界定，劳动法律法规并没有明确统一的标准。司法实践中，劳动仲裁和人民法院往往会依据公平合理原则，结合用人单位的规章制度、行为人的主观过错程度、该行为实施时的环境、该行为实施过程中的相关情节及该行为造成的负面影响或不良后果等因素进行综合分析、判断。如普通环境下和特殊环境下的上班睡觉，其严重性肯定有所差异；相同的违纪行为，有无造成其他影响，其严重性亦有所差异；行为人故意破坏和过失（即不小心）损坏公司财物，其严重性截然不一样。我们建议，用人单位可参考上述分析及下面法院的观点，把违纪违规行为分为三到四类，明确不同的行为给予不同的责任处分，而且把最后一类定性为“严重违反规章制度”。 本案中，劳动仲裁和人民法院的观点截然相反，可见何为“严重”是见仁见智的问题（笔者钟永棣认同法院的观点）。但不管怎样，作为用人单位，应事先在内部规章制度中明确“严重违反规章制度的情形具体包括哪些”；如无明确的，原则上由仲裁员或法官自由裁量，这样将大大增加用人单位的法律风险！我们不要忘记，劳动法有这么一个精神——无明确规定的往往以有利于劳动者为原则！ 【基本案情】 张某在生产啤酒的A公司工作，岗位为包装辅助工。2013年7月14日公司收到举报，称张某有偷喝公司生产的成品酒的行为，举报人还提供了视频录像。公司找到张某核实，张某出具了一份检讨书，书面承认了其在工作空闲偷喝一瓶金X啤酒。随后公司根据单位的员工守则第3.2.2.6款“员工有下列行为之一，属于严重违反规章制度，予以解除劳动合同”第（23）项“偷拿、偷喝公司产品者；或盗窃公司及他人财物者”，以及法律的相关规定，并结合上述视频资料，在通知公司工会并征得同意后，向张某出具了《解除劳动合同通知》。 张某不服，主张其喝的是返箱的剩酒，其工作地点距离成品酒生产车间较远不能拿到成品酒；亦主张单位的处罚过重，其行为未达到严重违纪违规的程度。 张某于2013年10月24日到当地劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委裁决：撤销A公司的解除劳动合同决定，恢复双方的劳动关系。A公司不服该裁决，起诉至一审法院。 另查明，A公司的《员工守则》系经过法定民主程序制度，且组织过张某学习和考试，张某亦有签收过该《员工守则》。 【一审观点】 一审法院认为：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。A公司的《员工守则》第3.2.2.6款第（23）项规定“偷拿、偷喝公司产品者；或盗窃公司及他人财物者”属于严重违反规章制度，予以解除劳动合同”。张某作为A公司的职工，在上班期间偷喝单位生产的啤酒，符合上述员工守则的规定。A公司找到张某进行了核实，张某亦书面承认了此行为。A公司经工会同意，向张某出具了解除劳动合同通知，该程序是符合法律规定的，故A公司与张某解除劳动关系合法有效。 关于张某提出其喝的是返箱的剩酒，其工作地点距离成品酒生产车间较远不能拿到酒的意见，因张某并未提出证据证明，故该意见本院不予采纳。关于张某提出的A公司处罚过重的意见，因员工守则对该行为有明确规定，张某亦知道该规定，故A公司依据该规定作出处罚是符合法律规定的，张某的该意见本院不予采纳。 最终，一审法院依据《劳动合同法》第三十九条之规定，判决A公司解除与张某的劳动合同关系的行为合法有效。张某不服，诉至二审法院。 【二审观点】 二审法院认为：本案中，张某偷喝啤酒的事实客观存在，A公司的员工守则就此行为作出了明确的规定，公司解除劳动关系的程序亦符合法律规定，因此，原审法院认定A公司的解除决定合法有效并无不当。 关于张某提出的公司作出的处罚是否过重的问题。经查，A公司《员工守则》第3.2.2.6款第（23）项的规定系明确单一规定，张某亦明知该项规定并一直遵守该项规定，且该项规定并非员工穷尽能力不能实现之规定，且《员工守则》对张某的该项违规行为的处罚措施只规定了“属于严重违反规章制度，予以解除劳动合同”一种选项，并没有规定其他可选择的惩罚措施，故《员工守则》对双方都有约束力，双方理应严格遵守。 2015年2月13日，二审法院作出判决，对张某的上诉主张不予支持，维持原判。

查看详情>> 调整工作岗位超过一个月的视为合法变更劳动合同 （本文由劳动法钟永棣老师原创） 《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。 劳动法钟永棣老师认为，根据上述规定及结合多年来的司法实践观点，由于劳动者的身体因素或能力因素不能胜任工作的，用人单位可以单方调整其工作岗位，这是用人单位行使用工自主权的体现；而其他情况下调整工作岗位的，都应征得劳动者的书面同意，否则构成违法调岗，劳动者可以主张恢复到原岗位或被迫解除劳动合同。 2013年1月18日最高人民法院出台了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（2013年2月1日生效），当中的第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。此后，关于调岗的劳动争议评判标准有了新的观点。两年来，全国各地不少判决书认为，劳动者到新岗位工作超过一个月且期间没有提出异议的即视为其接受了新岗位。劳动法钟永棣老师认为，实际操作中，用人单位需举证证明劳动者以正常的状态履行了新岗位的工作职责超过一个月即可；而劳动者主张不接受新岗位的则需举证证明其在一个月内提出过异议或在此期间拒绝履行新岗位的工作职责。 附某法院判例 原审法院认为，本案诉争焦点为，被告是否应恢复原告原职务及补发工资差额问题。原告主张的理由是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，即变更劳动合同，应当采用书面形式。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。具体到本案，原告原职务为被告营销中心冀南销售大区总经理助理，后被告出台《人事任免通知》和《组织架构调整及人事任免通知》，庭审中，原告否认被告已告知免去其冀南大区石家庄WX业务二部经理（兼）职务及调整工作岗位一事，其对被告提供的《人事异动申请表》中其本人签字提出异议并申请笔迹鉴定。原审法院认为，原告因对被告提供的《人事异动申请表》中为原告本人签字提出异议，该份证据未得到原告认可，且该证据形式为复印件，无法进行笔迹鉴定，故对该证据不予采纳。但，经查明，原告已分别在被告2013年4月至2013年6月的《天津区域公司营销中心津北销售大区WQ业务部基层绩效考核表》业务主管栏和2013年4月至8月的《津北销售大区（WQ）业务部员工考勤表》中签名确认，且被告单位实行下月发薪，通过银行转账形式支付员工上月工资，上述事实能够形成证据链，证实原告已知晓其职务和薪资自2013年4月起已发生调整变化，原告已实际履行变更后的劳动合同超过一个月，现原告以未采用书面形式为由，而主张被告恢复其原职务和补发变更后的工资差额之诉请事项，无法律依据，不予支持。（备注：二审法院对本案维持原判！）

查看详情>> 涉嫌构成诈骗罪之HR好心协助劳动者申领社保待遇 （本文由劳动法钟永棣老师原创） 按照《社会保险法》的规定，劳动者个人原因离职，是无法享受失业保险金的。但现实中，劳动者往往恳请企业以企业单方解雇的方式为其办理失业保险手续；而企业的HR碍于情面或出于好心，有可能会答应劳动者，按其要求办理申领失业保险的相关手续。又如，劳动者的受伤显然不属于工伤，但基于某些原因HR协助劳动者捏造事实，伪造证据，申报工伤，以获取社保部门支付的工伤保险待遇。 根据我国刑法方面的有关规定，HR的行为涉嫌构成诈骗罪，HR应三思而后行！HR朋友，请您用心研读下面的有关规定—— 2014年4月24日全国人民代表大会常务委员会颁布了《关于第二百六十六条的解释》，正文内容为：全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法第二百六十六条的含义及骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的行为如何适用刑法有关规定的问题，解释如下：以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。 《刑法》第二百六十六条为“诈骗罪”，具体内容为：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，当中第一条规定：诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”；各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。第七条规定：明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。 2015年2月3日人力资源社会保障部、公安部下发了《关于加强社会保险欺诈案件查处和移送工作的通知》，通知规定：……全国人大常委会出台刑法第二百六十六条立法解释，对社会保险欺诈的刑罚适用进行了明确，即按照诈骗罪依法追究刑事责任，为打击和震慑社会保险领域欺诈违法犯罪行为、促进构建诚信社会提供了有力法律武器。依法做好社会保险欺诈案件的查处和移送工作是各级社会保险行政部门、公安机关必须履行的职责。各级社会保险行政部门、公安机关要充分认识社会保险欺诈违法犯罪活动的危害性，履职尽责，密切协作，着力健全社会保险基金监督行政执法与刑事司法有效衔接机制，依法移送和查处涉嫌社会保险欺诈犯罪案件，共同打击社会保险欺诈违法犯罪活动，切实维护法律权威和统一。……对单位和个人涉嫌社会保险欺诈犯罪的案件，应当依法向同级公安机关移送；发现国家工作人员涉嫌违纪、犯罪线索的，应当向纪检监察机关或者人民检察院移送。社会保险行政部门要严格执行人民法院、人民检察院或公安机关的案件移送标准，不得以行政处理处罚代替移送。

查看详情>> 商业意外保险无法取代工伤保险 （本文由劳动法钟永棣老师原创） 【专家评析】 劳动法钟永棣老师认为，现实中，由于种种原因不少用人单位没有为基层员工参加社会保险。为了降低或者化解风险，用人单位往往为基层员工购买商业意外保险。然而，司法实践中，法院往往认定商业意外保险是用人单位自愿提供给劳动者的内部福利，参加社会保险是用人单位的法定义务；此内部福利并不能免除或减少用人单位的法定义务和法定赔偿责任。商业保险，买了也是白买！ 【基本案情】 陈某于2008年2月29日入职某物业公司，担任保安一职，双方有签订劳动合同。陈某于2012年6月20日签署《自愿放弃参保申请书》。 2012年8月9日下午，陈某骑自行车从住处到工作地点上班途中发生交通事故，后被送至XX人民医院治疗。陈某于2012年9月10日出院，共住院治疗32天。 2012年10月28日陈某与物业公司签订了《物业公司社会保险补偿金签收协议》，约定：“公司一次性支付52个月，每月120元，合计人民币6260元的社会保险补偿金。为此，本人声明：2012年8月份以前的社会保险关系与东莞市黄河物业管理有限公司没有任何关系，公司已按2008年1月1日新颁布的相关社保规定进行补偿。”当天物业公司支付了该费用给陈某。 物业公司曾为陈某投保了平安团体意外伤害保险，陈某领取了保险理赔款4600元。陈某于2012年12月13日以交通事故肇事车辆的车主、司机和中国人民财产保险股份有限公司东莞分公司为被告，诉至法院；2013年3月13日法院判决由中国人民财产保险股份有限公司东莞分公司赔偿97054.46元给陈某。 陈某于2013年4月1日正式回到物业公司处上班，因工伤事故身体未康复，不能正常上班，陈某在2013年5月1日向物业公司提出书面停薪留职申请并得到物业公司批准，期限是一年。陈某事故发生前十二个月平均月缴费工资为2560元。 东莞市社会保障局于2013年9月10日作出认定工伤决定书，认为陈某于2012年8月9日受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2013年9月30日，东莞市劳动能力鉴定委员会对陈某的伤情进行了鉴定，鉴定结论为“伤残九级、未达护理等级、不建议安装康复器具。”陈某检查、鉴定共花去费用436元。陈某治疗实际产生的医疗费为28322.1元，其中非社保用药费用为5432.27元，中国人民财产保险股份有限公司东莞分公司承担交强险医疗费用10000元。陈某住院期限伙食费为1600元。事故相对方承担了超出交强险医疗费用10000元赔偿限额的医疗费、后续治疗费和住院伙食补助费的60%赔偿责任。 陈某于2013年10月15日申请劳动仲裁，请求解除与物业公司的劳动关系，并要求物业公司支付：医药费差额10368.84元、评残及检查费436元、一次性伤残补助金23850元、一次性工伤医疗补助金5120元、一次性伤残就业补助金20480元、解除劳动合同经济补偿金12800元、住院期间伙食补助费1600元。劳动仲裁委于2013年11月28日裁决：一、确认原、陈某双方的劳动关系解除，由物业公司在本裁决生效之日起三天内支付陈某如下款项：评残及检查费436元、一次性伤残补助金23040元、一次性工伤医疗补助金5120元、一次性伤残就业补助金20480元、2012年8月9日至2012年9月10日期间住院期间伙食补助差额160元。二、驳回陈某的其他申诉请求。 【法院观点】 法院认为，关于物业公司是否因陈某自愿放弃参保而无须向陈某支付各项费用的问题。从物业公司提交的《自愿放弃参保申请书》内容可见，陈某向物业公司申请放弃购买社保，尽管陈某向物业公司提交了放弃参加社会保险的申请，但物业公司根据陈某的申请不为其缴交社会保险，违反了《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，即“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”该规定属于强制性规定，因而《自愿放弃参保申请书》是无效的。根据《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。”因此，依法参加社会保险是法定义务，物业公司不能以陈某自愿放弃参保、社保费已发给陈某而物业公司未因此获益为由拒绝支付各项费用，而应当按照上述条例规定的工伤保险待遇项目和标准向陈某支付费用。陈某发生前十二个月平均月缴费工资为2560元，仲裁已确认双方劳动关系解除，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十四条、第四十九条的规定，物业公司应当向陈某支付各项费用，故物业公司主张无须向陈某支付评残及检查费436元、一次性伤残补助金23040元、一次性工伤医疗补助金5120元、一次性伤残就业补助金20480元、住院期间伙食补助费差额160元，没有依据，依法不予支持。 关于物业公司向陈某支付的社会保险补偿金6260元和平安保险公司赔付的4600元能否扣减的问题。物业公司向陈某支付了社会保险补偿金6260元，该笔款项不是用人单位向社保机构补缴社会保险费用，且物业公司是在陈某发生了工伤事故之后支付给陈某的，应视为物业公司已提前向陈某支付了部分费用，物业公司主张扣减该6260元，依法予以支持。物业公司应支付的上述各项费用共计49236元，扣减6260元，还应支付差额42976元。另外，工伤保险系用人单位依法必须为劳动者购买的社会保险，商业保险则系用人单位或劳动者自由购买的保险，用人单位为劳动者购买商业保险性质上属于一种福利，即使物业公司为陈某购买了商业保险，也不能免除物业公司应为陈某参加社会保险的法定义务，即使陈某从保险公司处获得了赔付，物业公司也应当根据相关规定向陈某支付各项工伤待遇。因此，物业公司主张扣减保险公司赔付的4600元，没有依据，依法不予支持。

查看详情>> 缺席判决，用人单位任性也没用！ （本文由劳动法钟永棣老师原创） 劳动法钟永棣老师提示，在劳动争议司法实践中，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，往往按撤诉处理；被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，往往按缺席判决处理。而缺席判决的后果往往是对被告不利的，因为被告缺席的情况下法院往往推定被告放弃答辩权利，放弃质证权利，从而推定原告的主张成立或基本上成立。因此，无论在仲裁阶段还是法院阶段，用人单位都应该积极应诉，依法提交证据，依法参加庭审活动。 附：法院判例【（2014）烟民一终字第126X号】 原审法院认为，唐某在HY公司工作的事实清楚，与HY公司之间建立了劳动关系。HY公司未到庭应诉，也未提交证据证实唐某离开公司的时间及原因，可认定唐某自1995年到该公司工作、2000年8月被安排回家待岗的事实。HY公司安排唐某回家待岗，依据有关规定，应当向唐某支付待岗生活费。HY公司支付唐某待岗生活费的数额为48492元（2000年8月至2000年9月每月140元，140元×2个月=280元。2000年10月至2006年9月每月180元，180元×72个月=12960元。2006年10月至2008年1月每月540元，540元×16个月×70%=6048元。2008年2月至2010年4月每月620元，620元×26个月×70%=11284元。2010年5月至2011年2月每月760元，760元×70％×10个月=5320元；2011年3月至2012年2月每月950元，950元×70％×12个月=7980元；2012年3月至8月每月1100元，1100元×70％×6个月=4620元）。原审法院于2014年9月23日判决：、HY公司于本判决生效后十日内向唐某支付2008年8月至2012年8月的生活费48492元。 宣判后，上诉人唐某不服，向本院提起上诉称，我于1995年起到HY公司工作，2000年8月HY公司安排我回家待岗，一审法院没有判决HY公司支付我1995年至2008年8月间的工资21660元（1995年4月至1996年6月：225元×14个月=3150元；1996年7月至1997年6月：295元×12个月=3540元；1997年7月至1998年10月：375元×16个月=6000元；1998年11月至2000年2月：390元×16个月=6240元；2000年3月至2000年8月：455元×6个月=2730元）实属错误。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。 被上诉人HY公司缺席，且未提交书面答辩状。 二审经本院经审理查明的事实与原审法院认定事实一致。 本院认为，上诉人原在莱X市M厂工作，该厂1994年破产后，上诉人被安排至被上诉人HY公司处工作，且于2000年8月被HY公司安排回家待岗的事实清楚，HY公司作为用人单位，依法必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。上诉人现主张HY公司拖欠其1995年4月至2000年8月间工资，HY公司对此理应提供相应的工资发放凭证予以证实。HY公司经本院传唤无正当理由未予到庭，应视为对自身诉权的放弃和举证不能，因此，上诉人要求HY公司支付其1995年4月至2000年8月间工资21660元的诉请，与法相合，应予支持。综上所述，原审判决认定事实错误，本院依法应予纠正。上诉人的上诉主张成立，依法应予支持。 二〇一四年十二月XX日

查看详情>> （本文由劳动法钟永棣老师原创） 【专家评析】 劳动法钟永棣老师认为，企业的规章制度是一把双刃剑，既约束劳动者，也约束企业，劳资双方都应严格遵守。劳动者没有遵守规章制度的，属于违纪违规；企业没有遵守规章制度的，极可能构成违法侵权。因此，企业在制定规章制度时，不应为企业自身增设不必要的义务与责任。 某外资公司规定，公司每年安排员工进行身体检查，员工可携带一名家属参加体检，家属的体检费用由公司承担；此做法能让员工切实感受到公司的关爱与温暖！但是，此做法却为公司自身增设了不必要的义务与责任，万一公司履行不了此义务，将极可能构成违法侵权。 下面的案例中，企业内部制度规定“辞退员工的应提前一个月通知”，这意味着不管劳动者是否严重违纪违规，企业解除劳动关系都必须提前一个月通知劳动者；此举也是为企业自身增设了不必要的义务与责任。 【基本案情】 2010年1月4日，原告德阳BSC机械有限公司（甲方）与被告张X（乙方）签订2010年1月4日至2015年1月3日固定期限的《劳动合同书》。主要约定：……第二十七条，乙方有下列情形之一，甲方可以解除合同。……2.严重（具体情形参见甲方奖惩管理制度）违反劳动纪律或甲方规章制度的；……第四十四条，以下专项协议和规章制度作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力：（一）《德阳BSC机械有限公司各规章制度文件汇编》，（二）《计件工资计算标准》，（三）《薪酬管理制度》、《职工奖惩条例》。 另，《德阳BSC机械有限公司规章制度文件汇编》第81页11.辞退。……11.3原则上公司提前一个月通知被辞退员工，并按辞职审批权限审批执行。被辞退人员在接到辞退通知30日内必须办理完离职手续。 2013年8月22日，原告BSC公司向被告张X短信告知：因您旷工七天，限您明、后两天内回公司上班，否则按旷工处理开除、解除劳动合同。2013年8月26日，原告BSC公司向被告张X出具《解除（终止）劳动关系通知书》，载明：现正式通知您与本单位劳动合同关系解除，从2013年8月26日起生效。 【法院观点】 本院认为，原、被告签订的《劳动合同书》系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应属合法有效。《德阳BSC机械有限公司规章制度文件汇编》属双方劳动合同附件，具有与劳动合同同等法律效力。其中制度文件汇编第81页11.3“辞退程序”明确规定“公司提前一个月通知被辞退员工”，而2013年8月26日，原告向被告出具解除劳动关系通知书，违反了该条规定，应属违法解除劳动关系。……判决如下：原告德阳BSC机械有限公司于本判决生效之日起十日内向被告张X支付违法解除劳动关系的赔偿金X元。 ——注：此案例来自四川德阳市（2014）旌民初字第17X1号判决书 （转载请注明出处）

查看详情>> 解雇理由，看似合法，实为非法！ （本文由劳动法钟永棣老师原创） 【专家评析】 劳动法钟永棣老师认为，本案中，A公司败诉是必然的！ A公司发出的《解除劳动合同通知书》上的解除理由与庭审中陈述的理由完全不一致。司法实践中，劳动仲裁和人民法院原则上只审查解除通知书上的理由是否合法。然而，本案中通知书上的理由并没有事实依据，从法院查明的案情可知，劳动者是接受调岗的，故通知书上的“双方不能就变更达成协议”与事实不符，属违法理由（法院对此展开论述似乎多此一举）。另外，A公司庭审中陈述的“不胜任工作”理由，也属违法理由，一没有举证证明，二没有依法律要求走完必要的程序。 我们建议，解除劳动合同的理由，必须符合劳动合同法的相关规定，而且需有充分证据证明该理由是客观存在的；否则往往被认定违法解除。 【基本案情】 经法院审理查明，王某于2012年3月14日进入A公司处，担任企划部推广专员，双方签订了有效期为2012年3月14日至2015年3月13日止的劳动合同，合同约定王某每月基本工资为1，450元，A公司于每月25日之前支付王某工资。 2014年6月30日，A公司向王某出具《解除劳动合同通知书》，内载：“……现因下列第10项情形出现，公司与您2012年3月14日签订的3年期劳动合同于2014年6月30日解除，劳动关系同时解除……10、劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经当事人协商，双方不能就变更达成协议的……。” 就解除劳动合同一节，A公司于庭审中陈述，A公司因效益不好，故对内部结构进行调整，并于2014年3月将王某从企划部调至营销部，但因王某无法胜任新岗位，故其于2014年6月30日向王某送达解除劳动合同通知书解除了双方的劳动合同。A公司另称，在王某无法胜任新岗位的情况下，其未再对王某进行培训或调整工作岗位。 王某于庭审中陈述，A公司于2014年4月将其从企划部推广专员岗位调整至稽查岗位，2014年6月27日人事口头告知其内部有变动，要求王某不用来上班，故王某最后工作至2014年6月30日，并于同年7月2日收到解除劳动合同通知书；但在职期间A公司从未向其表示其不胜任新工作岗位。 【法院观点】 法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，A公司以出现劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经当事人协商，双方不能就变更达成协议之情形，而于2014年6月30日解除了与王某的劳动合同。首先，A公司并未提供证据证明存在客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的情形；即使存在该情形，A公司亦未提供证据证明其就变更劳动合同内容与王某进行过协商；其次，按A公司所述，因其经济效益不好，内部结构进行调整而对王某调岗，但王某不能胜任新岗位，故其解除了王某劳动合同。如王某不能胜任工作的，则按照法律规定，A公司应对王某进行培训或者调整工作岗位，王某仍不能胜任工作的方能解除劳动合同，且应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后解除。然，A公司自述其在王某不能胜任新岗位的情况下并未对王某进行培训或调整工作岗位。综上，A公司无证据足以证明其解除与王某的劳动合同符合法律规定。根据劳动合同法规定，用人单位违反本法规定解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。因此，王某主张违法解除劳动合同的赔偿金，与法不悖，应予支持。 二〇一四年十二月十九日

查看详情>> 劳动者给单位造成损失，需承担赔偿责任吗？ （本文由劳动法钟永棣老师原创） 依据《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）及相关民法理论，劳动者因错过给用人单位造成经济损失的，应当承担赔偿责任。过错分为故意与过失，过失分为一般过失与重大过失。司法实践中，劳动者因故意或重大过失给单位造成经济损失，原则上需承担赔偿责任；但劳动者因一般过失给单位造成经济损失，是否需承担赔偿责任，则存在一定的争议。 劳动者需承担全部责任还是部分责任，司法实践中亦存在一定的争议。有专业人士提出，依据《工资支付暂行规定》第十六条的规定，劳动者承担的赔偿责任最多不超过月工资总额的20%。 第十六条原文为：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”由此可知，用人单位有权要求劳动者赔偿损失，但如果通过扣除劳动者工资的方式来冲抵损失时，每月扣除的部分是不得超过劳动者当月工资的20%的；其立法目的应该是既保障用人单位的合法权益，也保障劳动者的生存或生活不会受到明显的影响。用心感受第十六条整个条款，不难看出，对于劳动者应当承担的损失，如果扣除本月工资的20%后仍存在差额的，用人单位是可以在其日后每月工资中继续扣除20%的，直至冲抵完毕。 另外，国内大部分省份都出台了地方的工资支付文件，我们认为，就此损失赔偿问题，是适用劳动部的《工资支付暂行规定》还是适用地方文件，可参考以下法理：①地方文件属于地方性法规的应优先适用地方文件，如《广东省工资支付条例》和《江苏省工资支付条例》；②地方文件属于地方政府规章且后于《工资支付暂行规定》出台的亦应优先适用地方文件，如《北京市工资支付规定》和《上海市企业工资支付办法》；③如地方文件属于效力低于政府规章的规范性文件的应优先适用《工资支付暂行规定》；④如地方文件就此问题没有明确规定的应适用《工资支付暂行规定》；⑤根据上述法理仍无法判断的可适用对劳动者更为有利的规定。 至于劳动者应当承担多少比例的损失，司法实践中确实没有统一的标准；通常情况下，仲裁或法院将根据劳资双方的过错程度进行综合判断与自由裁量。从法律风险防范的角度出发，用人单位应在规章制度与劳动合同中事先明确“劳动者（乙方）因过错造成用人单位（甲方）经济损失的，应承担赔偿责任”。 附：某法院判决书（摘录） 本院认为：双方对小便斗因原告车祸遭受损害这一事实没有异议。对是否应当赔偿以及赔偿的金额存在异议。 原告（即劳动者）虽在《离职交接表》上签名确认事项，但该表并未载明确认事项包括对原告明确表示同意被告（即单位）作出的由原告赔偿货物损毁的内容。并且，原告签名时双方并未有明确注明损毁货物的价值。用人单位通过对劳动者进行管理，从劳动者的劳动成果中获得利润，更应承担经营风险。要求劳动者根据其过错承担赔偿责任，实质是将企业的经营风险全部转移到劳动者身上。因此，劳动者在故意或重大过失的情形下才需承担赔偿责任。原告在履行职务过程中因疲劳驾驶造成交通事故，虽非故意为之，但交警部门认定其承担此次事故全部责任，存在重大过失。鉴于被告已对原告发生交通事故作出罚款200元并已实际支付完毕的情形，对原告的过错已有惩戒，本院酌情认定由原告承担60%的赔偿责任。损毁的货物经购物发票证明总价为2972.94元，本院予以采纳。由原告在责任承担比例范围内赔偿被告1783.76元（2972.94元×60%）。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、自本判决发生法律效力之日起10日内，原告张某赔偿被告XX公司货物损失1783.76元； 二、自本判决发生法律效力之日起10日内，原告张某办理车牌号为XX车辆的所有违章扣分事宜以及承担违章费用； 三、驳回原告张某的其他诉讼请求。 二〇一四年九月十六日 附：法律依据 《工资支付暂行规定》 第十六条 因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。 《广东省工资支付条例》 第十五条 因劳动者过错造成用人单位直接经济损失，依法应当承担赔偿责任的，用人单位可以从其工资中扣除赔偿费，但应当提前书面告知扣除原因及数额；未书面告知的不得扣除。扣除赔偿费后的月工资余额不得低于当地最低工资标准。 《北京市工资支付规定》 第十一条 用人单位不得随意扣除劳动者工资。 除法律、法规、规章规定的事项外，用人单位扣除劳动者工资应当符合集体合同、劳动合同的约定或者本单位规章制度的规定。 因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失，用人单位按照前款规定扣除劳动者工资的，扣除后的余额不得低于本市最低工资标准。 《上海市企业工资支付办法》 二十二、劳动者因本人原因给单位造成经济损失，用人单位依法要其赔偿，并需从工资中扣除赔偿费的，扣除的部分不得超过劳动者当月工资收入的20%，且扣除后的剩余工资不得低于本市规定的最低工资标准。 《侵权责任法》 第六条 行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 第十五条 承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 《民法通则》 第一百零六条 公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。 公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。 没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。 第一百一十七条 侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。 损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。 受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。

查看详情>> 拉横幅维权，劳动者被无偿解雇！ （本文由劳动法钟永棣老师原创） 劳动法钟永棣老师提醒您：劳动者认为用人单位侵犯其合法权益的，应通过合法合理的方式进行维权，如协商、调解、投诉、举报、仲裁、诉讼等，而不应采取消极怠工、停工罢工、聚众闹事、破坏设备等方式与用人单位对抗。这些过激行为均违反劳动纪律、职业操守与用人单位的规章制度，个别行为甚至违反《治安管理处罚法》或有可能触犯《刑法》，用人单位有权依法依规给予劳动者纪律处分，如构成严重违反用人单位规章制度的，用人单位有权无条件解除劳动关系且不支付任何经济补偿。 操作建议：用人单位应把相关过激行为尽量罗列清楚，并规定为属于“严重违反公司规章制度”的行为。 附：广东省（2014）粤高法民申字第166X号判决书（摘录） 本院认为，关于A公司是否合法解除劳动合同问题，王某在2012年11月1日、2日、5日三天未在工作地点上班构成旷工，同时王某在2012年10月31日在A公司大门外面拉横幅进行维权，其行为明显不妥当，影响了A公司的正常经营秩序及声誉，也违反了劳动合同的相关约定，A公司解除与王某的劳动合同符合法律规定，王某要求支付违法解除劳动合同经济补偿金不能成立，二审判决不予支持并无不当。 二〇一四年九月十六日

查看详情>> 违法解除能否100%恢复劳动关系 （本文由劳动法钟永棣老师原创） 【基本案情】 2008年11月张某入职A公司，双方劳动合同约定“任何一方提前3个月通知对方即可无条件解除劳动合同”。2009年10月14日，A公司书面通知张某，双方劳动合同于2010年1月14日起解除。离职后张某申请劳动仲裁，要求恢复劳动关系及补发离职后至恢复前的劳动报酬。 2010年3月16日A公司董事会基于经营困难决定提前解散公司，随后个别管理人员开始与相关客户及上下游合作伙伴商谈终止合作事宜，个别管理人员着手办理公司注销相关手续。 【一审观点】 一审法院认为，劳动合同法第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。按该条文的理解，用人单位不得违反法定条件解除劳动合同，即违反法定条件的解除理由并不能成立。本案中，A公司、张某在合同中约定“提前三个月通知即可以无条件解除合同”，显然不在法定解除条件之列，因此A公司构成违法解除劳动合同，张某主张恢复劳动关系应予以支持。但至2010年3月16日，A公司董事会决议作出之后，双方之间的劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，双方之间的劳动合同无法继续履行，故张某现在再要求恢复劳动关系，法院殊难支持。随后，一审法院判决A公司补发张某2010年1月14日至2010年3月16日的工资，支付张某1.5个月工资的经济补偿及1个月工资的代通知金。张某不服，诉至二审法院。 【二审观点】 二审法院认为，张某要求恢复劳动关系至今的主张，根据我国劳动合同法之相关规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。客观情况的重大变化亦指履行原劳动合同所必要的客观条件，如市场情况，生产设备条件、产品销售条件、劳动安全卫生条件等因发生不可抗力抑或出现其他情况致使劳动合同所确定的生产、工作岗位消失，从而发生了足以使原劳动合同不能履行或不必要履行的变化，原劳动合同所确立的劳动关系没有存续的必要。此系情势变更原则在劳动合同中的确立，目的在于追求劳动关系的公平与正义。基于前述情形系因劳动者并无过错而因客观情况发生变化致合同无法履行的非过失解除，为保障劳动者利益，用人单位必须在解除劳动合同时，对劳动者给予一定的经济补偿。据本案在案事实及现有证据可见，A公司因为自身的经营原因，于2010年3月16日决定解散公司，该行为系企业自主经营权的体现，并无不当。现公司实际已在办理注销手续过程中，租赁办公用房也已退租，该公司已不进行经营活动，其余员工都已解除劳动合同，确无继续设立张某原所在的XX岗位的必要，原劳动合同依据的客观情况确已发生变化，双方又不能达成一致意见，故劳动合同可以解除。张某坚持要求恢复劳动关系至今，本院难以支持。依据法律规定及客观事实，原审法院判令A公司在解除劳动合同的同时，补发张某的工资，支付张某经济补偿及一个月的代通金，并无不妥，本院应予以维持。 【分析建议】 劳动法钟永棣老师认为，《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。据此，一般情况下劳动者享有主动权，劳动者要求继续履行的就应当继续履行，劳动者要求赔偿金（即2倍经济补偿）的就应当判令用人单位支付赔偿金；但当用人单位出现劳动合同不能继续履行的情形时，劳动者将丧失主动权，这个情况下只能主张赔偿金。至于哪些情形属于劳动合同不能继续履行的情形，法律没有明确规定；司法实践中，需要用人单位举证证明和自圆其说，劳动仲裁员或法官将结合用人单位的实际情况、社会大众的日常生活经验，站在公平合理的角度进行综合分析与判断。建议，用人单位应提前咨询相关专业人士，研究清楚需要保留哪些证据及如何保留。 本案中，法院认定双方不应继续履行劳动合同是正确。但对于判决补发离职后至董事会决议解散前的工资、1倍的经济补偿及代通知金，笔者持有异议。过往大量的判例表明，对于违法解除的案件，要么继续履行及补发离职后至复职前的工资，要么不履行但需支付2倍的经济补偿，而极少出现本案的判决结果，本案判决结果可能是一种折中的做法吧！

查看详情>> 工伤停工留薪期能否作为不签劳动合同的抗辩理由 （本文由劳动法钟永棣老师原创）   【基本案情】 2012年5月8日张某入职广州A公司，月薪3400元。2012年6月11日张某因工受伤，随后被送往医院住院治疗，医院诊断结论为：“L1、L3左侧横突骨折”。住院17天后，张某回家休息。2012年8月23日A公司单方解除劳动合同。随后，张某要求A公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额、工伤待遇及违法解除的赔偿金。另，张某在职期间，A公司未与张某签订劳动合同。   【法院观点】 关于张某主张的未签订劳动合同双倍工资差额的问题。《劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”由此可知，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起第二个月开始，应当支付二倍工资。A公司确认未与被上诉人签订书面劳动合同，故张某请求A公司支付2012年6月8日至2013年8月23日共2.5个月的双倍工资差额8500元，依据充分，本院予以支持。 A公司辩称尚未来得及签订劳动合同张某即受伤，但事实是张某2012年5月8日即入职，A公司最迟应在2012年6月8日前与张某订立书面劳动合同，而张某工伤发生在2012年6月11日，显然应订立合同的最后日期在前，发生工伤事故在后，A公司使用后发生的事件作为先前应履先义务的免责事由显然不能成立，故对其抗辩意见，本院不予采纳。 A公司不服一审判决，上诉至二审；最终二审法院维持原判。   【分析建议】 劳动法钟永棣老师认为，入职1个月内签订劳动合同，是用人单位的法定义务；但期间基于与用人单位无关的原因，双方无法签订劳动合同的，用人单位可免责。如，劳动者入职20天左右患病并需连续休假3个月，期间即使没有签订劳动合同，用人单位亦无需承担双倍工资责任；当然，劳动者休假完毕回单位上班后，用人单位应及时与其签订劳动合同，否则需承担双倍工资责任。本案中，劳动者入职1个月后才受伤，用人单位以此抗辩显然不合理、不合法；如果劳动者入职1个月内受伤及休假的，用人单位以此抗辩应该会得到法院的认可。总而言之，用人单位招用劳动者，应无条件在1个月内签订劳动合同；而且越早签订，风险就越低！  

查看详情>> 工伤职工达到法定退休年龄时能否索赔一次性就业补助金 （本文由劳动法钟永棣老师原创）   浙江某企业咨询： 2015年1月初,王某（男性，59.5岁）入职我公司（浙江某企业），入职第三日工作时王某受伤，最终经鉴定伤残级别为9级，停工留薪期为6个月。公司没有及时为其买社保，事后也无法买社保（由于王某之前参保年限较短，地方社保部门不允许参保）。7月初，王某工伤医疗期满，而且王某达到法定退休年龄，公司想与其终止劳动关系。问：公司是否需支付王某一次性就业补助金？   劳动法钟永棣老师回复： 国务院《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。但是，《工伤保险条例》对于劳动者达到法定退休年龄终止劳动关系是否可享受一次性就业补助金并没有明确的规定。 我们认为，劳动者身体受伤且达到一定的伤残级别的，其日后的再就业肯定受到或多或少的影响，其日后的工资收入很可能有所降低；用人单位支付劳动者一次性就业补助金的立法目的就在于弥补工伤对其日后再就业所带来的相关影响或损失。因此，基于此立法目的及公平合理原则，我们认为，如果劳动者不能享受退休金的，用人单位应支付其一次性就业补助金。 另外，浙江省《关于贯彻落实国务院修改后<工伤保险条例>若干问题的通知》（浙人社发〔2011〕253号）第五条规定，已经依法参加基本养老保险的工伤职工距按月享受基本养老金年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金全额支付，一次性伤残就业补助金每满一周年递减20%；工伤职工办理退休手续且按月享受基本养老金的，不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。不难看出，浙江地方观点与前述分析是一样的，因此案例中的浙江某企业应该支付王某一次性就业补助金。   附：浙江地方法院判决书 浙江省绍兴县（2012）绍民初字第4114号民事判决书 ……本院认为，工伤职工依法享有工伤保险待遇。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。被告未为原告缴纳工伤保险费，应承担相应之责任。原告存在停工留薪期的情形，原、被告之间的劳动合同顺延，至原告到达法定退休年龄时，劳动合同期限未满。劳动者到达法定退休年龄，劳动合同终止。在终止劳动合同及未参加基本养老保险的前提下，原告可得工伤保险待遇为：医疗费19016元，住院伙食补助费750元（1160元／月×35%÷21.75天／月×50天＝933.5元，按750元计】，鉴定费300元，一次性伤残补助金19800元。根据原告之伤势，结合住院时间、医生建议休息时间及被告关于劳动合同终止时间等因素，确定停工留薪期为8个月，停工留薪期工资10800元。一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金计发标准为劳动关系终止时上年度全省在岗职工月平均工资计发，各为20843.08元。结合原告的就医次数，交通费酌情为1000元。住院期间护理与出院后护理均归属于停工留薪期护理，住院期间予以护理，护理费按原告的主张4766.67元计。原告主张残疾器具辅助费和住院期间日用品费的证据不符合法定要件，不予支持。原被告陈述原告伤前未有休息日，伤前工资按原告的要求计算，为3420元。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，判决如下：一、自2012年7月19日起，原告李*与被告绍兴县***有限公司终止劳动关系；二、被告绍兴县***有限公司支付给原告李*医疗费19016元、住院伙食补助费750元、鉴定费300元、一次性伤残补助金19800元、停工留薪期工资10800元、一次性工伤医疗补助金20843.08元、伤残就业补助金20843.08元、交通费1000元、护理费4766.67元、伤前工资3420元，合计101538.83元，除已支付36000元外，余款65538.83元限在本判决生效后十日内付清；三、驳回原告李*的其他诉讼请求。   杭州市西湖区（2014）杭西民初字第2277号民事判决书 ……本院认为：一、原、被告签订的劳动合同期限虽于2014年12月1日届满，但根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止，因2013年2月15日原告已达法定退休年龄，故原、被告的劳动合同应于该日终止，被告以通知书的形式告知了原告合同终止之内容，其行为未有不当，原告主张2013年2月15日之后因工伤赔偿事宜没有了结双方劳动关系还应延续无法律依据，该主张不能成立。二、关于原告主张的各项工伤保险待遇请求。……3.原告请求被告支付一次性伤残就业补助金14837.67元，本院认为原告虽已达法定退休年龄，但尚不符合按月享受基本养老金的条件，故根据《浙江省人力资源和社会保障厅浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》的规定被告应支付一次性伤残就业补助金，标准为劳动关系解除或终止时上年度全省在岗职工月平均工资的4个月计发，2012年度浙江省在岗职工年平均工资为40087元，按此计算4个月工资为13362元，鉴于被告对仲裁委裁决的14837.67元未有异议，故本院予以确认。……综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（九）项以及《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：一、浙江***管理有限公司于本判决生效之日起七日内支付潘*一次性伤残就业补助金14837.67元、护理费780元，合计15617.67元。二、驳回潘*的其他申诉请求。

查看详情>> 不得以过激行为对抗单位的管理方案 （本文由劳动法钟永棣老师原创） 【专家评析】 劳动法钟永棣老师认为，出于经营管理的需要，企业在不同的发展阶段可能会出台不同的经营管理方案，这些方案很可能影响到劳动者的切身利益。劳资双方均应认识到，双方存在利益冲突是一个非常正常的社会现象。此时，双方应通过合法合理的方式解决问题。企业可采取法定民主程序出台和实施新方案。劳动者可通过合理方式提出异议，与企业友好协商解决问题，但不应采取消极怠工、停工罢工、聚众闹事、破坏设备等过激行为或违纪违规行为与企业对抗；否则企业有权依法给予纪律处分，甚至无条件解除劳动关系。 【基本案情】 王某于2010年9月8日进入K公司处工作，在第一工段担任电焊工。2014年4月之前，王某领取计件工资。王某于2014年5月4日至同年6月3日期间停工，未提供正常劳动。2014年6月3日，王某在要求公司辞退的人员名单中签名。同日，K公司向王某出具《解除劳动合同通知书》，内载：“根据《员工手册》、公司的相关管理制度及《劳动合同法》的相关规定，公司决定与你解除劳动合同……”。2014年6月，王某申请劳动仲裁，主张违法解除劳动合同的赔偿金。2014年8月22日仲裁委裁决驳回王某的请求。 【争议焦点】 （员工观点）就解除劳动合同一节，王某陈述，K公司2014年5月出台新的工资分配考核管理方案，该方案大幅度提高了员工的生产定额，变相降低了员工的工资，员工不同意新的工资分配方案，双方为此于2014年5月4日起进行协商。协商过程中王某亦将不同意的理由一一罗列并递交给了K公司，但K公司一意孤行，强行要求员工接受新方案并到岗上班，员工不同意，K公司即违法解除了劳动合同。王某认为，由于2014年5月4日至同年6月3日期间双方处于协商阶段，故其无法正常工作，且公司为流水线操作，前一工段没有完成工作则后一工段也无法继续工作，故王某该期间不属于旷工或消极怠工。另，K公司于2014年5月4日推行新方案，但5月11日才形成职代会决议，且职代会的组成规模及人员构成亦不合法，不能代表全体员工的切实需求，故以此方式决议通过的方案显然是无效的。 王某为支持其诉请，向一审法院提供了仲裁裁决书、劳动合同、银行转账记录、劳动报酬结算书、解除劳动合同通知书、2012年二、三、四工段计件工资方案复印件、2013年二、三、四工段计件工资修订方案、2014年5月4日车间改革及工资分配考核管理方案、2014年5月8日K公司征求意见通告、2014年5月11日职代会决议及签到表、决议公告、2014年5月12、15日关于员工到岗工作的通知、2014年5月员工给公司的告知书及声明、员工关于考核管理方案的意见及八点意见、关于给予贾X等人通报批评的决定、关于与贾X等14名员工解除劳动关系的通知、关于与郭X等员工解除劳动合同的通知、关于与吴X杰、吴X省解除劳动合同的通知、2014年6月3日工会关于与部分员工解除劳动关系的回复、2014年6月3日手机视频及照片、报案笔录、询问笔录、验伤通知书、治安调解协议书、接警登记表等证据材料。 （企业观点）K公司对此则陈述，双方在就车间改革及工资分配方案的推行发生争议时，王某并未采用正当的方式协商，而是于5月4日起以停工、拉闸等行为迫使K公司该日起停工停产，在第三方介入的情况下，王某仍以停工拒不劳动的方式意图迫使K公司接受王某的要求。K公司认为，王某的行为不仅违反了公司的规章制度，且严重违背了劳动者最基本的劳动义务，故K公司在此情况下解除王某的劳动合同完全合法。 K公司为支持其辩称意见，向一审法院提供要求公司辞退的人员名单、员工手册及签收文件、关于给予贾X等人通报批评的决定、关于与贾X等人解除劳动合同的通知、关于与吴X杰、吴X省解除劳动合同的通知、职代会决议、现场照片及情况说明、短信通知、K公司大门考勤处录像光盘及书面记录单、车间改革及工资分配考核管理方案、工资明细表及工时工资统计表、各工段生产情况、110接警登记表、2014年5月4日在产整车折算计件工资计算方法、K公司多次向王某发送上班通知短信的公证书、劳动合同、劳动报酬结算书、解除劳动合同通知书、仲裁庭审理笔录、职代会决议及决议通过的相应计件工资方案等证据材料。 【法院观点】 一审法院认为，劳动者应当遵守用人单位的规章制度和劳动纪律、职业道德，认真履行自己的劳动职责，并亲自完成劳动合同约定的工作任务。本案双方虽因K公司推行2014年5月4日的《车间改革及工资分配考核管理方案》而引发争议，但争议期间劳动者仍应遵守劳动纪律，完成劳动任务，就争议事项应当通过协商等理性的方式加以解决。然，王某却于2014年5月4日起采用停工、不提供正常劳动等不当方式，在K公司多次通知王某到岗工作，并告知不到岗工作的后果的情况下，王某仍未到岗提供正常劳动，王某该行为显然违反了劳动者负有的最基本的义务。而王某又于2014年6月3日签名要求公司辞退。在此情况下，K公司于2014年6月3日解除双方的劳动关系，并无不妥。且K公司提交了致工会的解除通知及工会回复，证明K公司作出的解除劳动关系的决定已通过民主程序。综上，K公司解除王某劳动合同并未违反法律规定，王某无权获赔经济补偿或赔偿金。